Zażalenie Orange oddalone, Baśka wraca do reklam Plusa

Rok 2013 zakończył się pozytywnym akordem dla operatora sieci Plus – Sąd Apelacyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 30 grudnia 2013 r., sygn. akt I ACz 2329/13 oddalił zażalenie Orange Polska na postanowienie sądu I instancji oddalające wniosek o zabezpieczenie.

Sprawa dotyczy oczywiście głośnej reklamy Plusa porównującej prędkość transmisji danych, o której pisałem tutaj, tutaj i tutaj. Korzystne rozstrzygnięcie miało pewnie wpływ na decyzję o powrocie do porównania w reklamie – nowy spot TV można obejrzeć na portalu telepolis.pl

Niepublikowane (dotąd!) postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie publikuję poniżej. Sąd Apelacyjny trochę bardziej rozwinął się w uzasadnieniu niż sąd I instancji i w uzasadnieniu jest kilka „momentów”.

W pierwszej kolejności Sąd słusznie dopuścił możliwość porównania internetu stacjonarnego i mobilnego dochodząc do wniosku, że służą temu samemu celowi.

Szybkość internetu została uznana za istotną cechę usługi, przy czym Sąd podkreślił, że „ogólne podkreślenie faktu szybszego łącza, bez odwołania się do konkretnych pakietów usług, ich ceny, nie ma charakteru informacji, która mogłaby sama w sobie, skłonić klienta do wyboru promowanego produktu”. Ciekawe, bo prowadzi do wniosku, że reklama nie mogła zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji nawet, jeśli by wprowadzała w błąd.

Sąd podkreślił też znaczenie odesłania do strony internetowej, która umożliwia uzyskanie szczegółowych informacji o teście prędkości wykorzystanym w reklamie.

In minus należy skomentować analizę reklamy w świetle art. 16 ust. 1 pkt 1 uznk (więcej na ten temat tutaj), jak też odwołanie się do starej dyrektywy o reklamie porównawczej i reklamie wprowadzającej w błąd.

Poniżej screen ze wspomnianej reklamy TV zamieszczonej na telepolis.pl

Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie (publikowane w całości- jedynie bez orzełka, treść otrzymana od Sądu Apelacyjnego w Warszawie w trybie dostępu do informacji publicznej)

I ACz 2329/13

POSTANOWIENIE

Dnia 30 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie  I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSA Marzena Konsek - Bitkowska

          Sędziowie:    SA Edyta Jefimko (spr.)

                                  SO Joanna Zaporowska (del.)

po rozpoznaniu w dniu 30 grudnia 2013 r. w Warszawie

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z wniosku (…) S.A. z siedzibą w W.

z udziałem  (…) sp. z o.o. z siedzibą w W.

o zabezpieczenie roszczenia

na skutek zażalenia uprawnionego

na postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 września 2013 r. sygn. akt XVI GCo 204/13

p o s t a n a w i a:

 

1. oddalić zażalenie;
2. zasądzić od (…) S.A. z siedzibą w W. na rzecz (…) spółki z. o.o. z siedzibą w W. kwotę 1 800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zażaleniowym.

Uzasadnienie

            Postanowieniem z dnia 23 września 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił wniosek (…) S.A. w W. o zabezpieczenie roszczenia przeciwko (…) Sp. z o.o. w W. o zaniechanie naruszeń zasad uczciwej konkurencji oraz praw ochronnych na znak towarowy „(…)”, polegających na rozpowszechnianiu reklam dotyczących świadczonych przez zobowiązanego usług telekomunikacyjnych w zakresie dostępu do Internetu, zawierających stwierdzenie „(…)”, w tym reklamy telewizyjnej, reklamy w Internecie oraz druków reklamowych zawierających powyższe sformułowanie poprzez zakazanie obowiązanemu rozpowszechniania reklam o podanej treści i formie. W ocenie Sądu Okręgowego uprawniony nie uprawdopodobnił, ani naruszenia prawa ochronnego do znaku towarowego „(…)” ani też w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu postanowienia wskazano, że treść reklamy nie jest w stanie wywołać u potencjalnego odbiorcy błędu, który mógłby decydować o wyborze produktu obowiązanego. Nadto obowiązany używając kwestionowanego sformułowania, powołuje się na test szybkości łącza internetowego przeprowadzony przez portal (…) przy czym informacje odnośnie rankingu prędkości i jego źródła zamieszcza każdorazowa w przekazie reklamowym.

            Zażalenie na wyżej wskazane postanowienie wniósł uprawniony domagając się jego zmiany poprzez uwzględnienie wniosku. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie art. 16 ust. 3 pkt. 2 i 7 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 296 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 296 ust. 2 pkt. 3 prawo własności przemysłowej, a także art. 730 i art. 730¹ k.p.c.

            W odpowiedzi na zażalenie obowiązany wniósł o jego oddalenie. 

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

            Zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie.

           

            Powołane we wniesionym przez uprawnionego środku zaskarżenia zarzuty należy uznać za nietrafne. Uprawniona spółka wniosła o zabezpieczenie dwóch odrębnych roszczeń, które wiązała z działaniem obowiązanego polegającym na rozpowszechnianiu reklamy zawierającej sformułowanie „(…)”. Po pierwsze we wniosku podniesiono, że zakwestionowany przekaz reklamowy narusza zasady uczciwej konkurencji. Po drugie, zarzucono obowiązanemu, że bezprawnie posługuje się znakiem towarowym uprawnionego. Rozstrzygnięcie co do dopuszczalności reklamy rozpowszechnianej przez obowiązanego, implikuje ocenę roszczenia sformułowanego w oparciu o przepisy prawa własności przemysłowej. Skuteczność reklamy porównawczej może wymagać identyfikacji towarów bądź usług konkurenta przez odniesienie się do jego znaku towarowego, którego ten konkurent jest właścicielem. Takiego rodzaju użycie znaku, nie jest naruszeniem wyłącznego prawa, o ile jest dokonywane przy poszanowaniu warunków wynikających z obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało bezpośrednio wyrażone przez prawodawcę europejskiego w motywach dyrektywy 97/55 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 października 1997 r. zmieniającej dyrektywę 84/450/EWG dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd w celu włączenia do niej  reklamy porównawczej. Niewątpliwie reklamę usług obowiązanego, należy zakwalifikować jako reklamę porównawczą. Obowiązany w celu wypromowania własnego produktu odwołuje się bezpośrednio do rozpoznawalnej oferty rynkowej uprawnionej spółki. Zarówno obowiązany jak i uprawniony świadczą usługi dostawy sieci internetowej. Przy czym rozróżnienie na usług na dostawę Internetu mobilnego oraz dostawę Internetu stacjonarnego, nie ma istotnego znaczenia. Zarówno opcja mobilna jak i stacjonarna może bowiem służyć temu samemu celowi i zaspokajać te same potrzeby. Pomimo istnienia zauważalnych różnic w szybkości transferu oraz dostępności, a także komfortu korzystania pomiędzy Internetem mobilnym i stacjonarnym, nie można wykluczyć, że obecnie normalny, codzienny dostęp do sieci internetowej wymagany przez przeciętnego użytkownika, może być zapewnione przy wyborze każdej z tych opcji. 

        Przechodząc do rozważań odnośnie stopnia uprawdopodobnienia roszczenia, należy wskazać, że uprawniona spółka zarzuciła reklamie obowiązanego w szczególności nierzetelność zawartych w niej informacji, co w konsekwencji prowadzi do wywołania błędnego przekonania o oferowanej usłudze, a także sprzeczność reklamy z dobrymi obyczajami. W ocenie uprawnionego, podważany przekaz ustawowy, naruszał art. 16 ust. 3 pkt. 2 i 7 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. konieczne jest, aby dany przekaz reklamowy mógł kreować u jego odbiorców wyobrażenia niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy (tj. fałszywe wyobrażenia o rzeczywistości). Punktem ciężkości oceny naruszenia tego przepisu jest analiza prawdziwości (zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy) wyobrażeń odbiorców reklamy a nie zaś reklamy jako takiej. Taka ocena jest możliwa, o ile wyobrażenia odbiorców reklamy są na tyle konkretne i precyzyjne, że mogą być przedmiotem oceny w kategoriach prawdy lub fałszu. W rezultacie, jako wprowadzającej w błąd nie można kwalifikować reklamy, która kreuje jedynie pozytywne lub negatywne skojarzenia odbiorców, które jednak nie przybierają formy weryfikowalnego poglądu na temat konkretnego fragmentu rzeczywistości (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2012 r. I CSK 498/11). Uprawniony zarówno we wniosku jak i we wniesionym środku zaskarżenia koncentrował się na mylącym, w jego ocenie, przekazie wynikającym ze sformułowania „(…)”.  Oceniając od strony semantycznej, wyrażenie którym posługuje się obowiązany sugeruje, że oferowana przez niego usługa zapewnia wyższą szybkość transferu danych, niż ta dostępna w ramach usługi uprawnionego. Przy czym obowiązany odwołuje się do konkretnego testu szybkości, każdorazowo zamieszczając informacje odnośnie źródła przeprowadzonego testu. Nie ulega wątpliwości, że cecha w postaci szybkości transferu, ma obok ceny usługi zasadnicze znaczenie przy wyborze dostawcy Internetu. Jednocześnie zorientowany, dobrze poinformowany klient przywiązuje do wyżej wskazanego kryterium szczególną uwagę i co do zasady poddaje wnikliwej weryfikacji treść oferty dostawcy dotyczącą przepustowości łącza. Zawarte w podważanej reklamie sformułowanie jest lakoniczne i ogólne, nie odwołuje się do konkretnego pakietu usług, co wynika z samego charakteru reklamy telewizyjnej i internetowej, która jest przekazem zwięzłym i chwilowym. Jednocześnie jak już wyżej wskazano, w treści reklamy wskazano wyraźnie podstawę zawartego w niej hasła reklamowego. Potencjalny klient ma więc niczym nieograniczoną szansę sprawdzenia wyników testu szybkości, zapoznania się z zastosowanymi przez niezależny podmiot testujący kryteriami oraz uzasadnieniem rezultatów. Tym samym na obecnym etapie postępowania nie można uznać, że uprawniony uprawdopodobnił, aby przekaz reklamowy był nieprawdziwy. Wreszcie o ile szybkość łącza ma istotne znaczenie przy wyborze dostawcy, ostateczna decyzja determinowana jest również innymi, nie mniej istotnymi warunkami, takimi jak cena usługi, czy powszechnie stosowane na rynku Internetu mobilnego limity transferów. Dopiero po zestawieniu informacji odnoszących do wszystkich wspomnianych wyżej elementów oferty, konsument posiada pełną wiedzę pozwalająca na powzięcie ostatecznej decyzji. Ogólne podkreślenie faktu szybszego łącza, bez odwołania się do konkretnych pakietów usług, ich ceny, nie ma charakteru informacji, która mogłaby sama w sobie, skłonić klienta do wyboru promowanego produktu.

        Odnosząc się natomiast, do zarzutu sprzeczności treści reklamy z dobrymi obyczajami, należy podkreślić, że posłużenie się przez ustawodawcę klauzulą generalną "dobre obyczaje" wymaga od sądu, aby w procesie stosowania prawa czynił ustalenia na podstawie własnego uznania, ale nie abstrakcyjnie, tylko poprzez odwołanie do okoliczności konkretnej sprawy, kierując się poczuciem dominującym w danej społeczności, zwłaszcza w kręgach związanych z obrotem gospodarczym. Sprzeczność reklamy z dobrymi obyczajami podlega ocenie sądu z punktu widzenia jej: 1) treści, 2) motywów oraz 3) celu czynności konkurencyjnych. Naruszeniem dobrego obyczaju w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. jest stosowanie reklamy o charakterze oczerniającym, w celu deprecjonowania konkurenta. Czyn taki (oczernianie, deprecjonowanie) jest zbliżony do obrazy czci, która jednak nie zagraża pozycji moralnej (osobistej) danego podmiotu, ale jego pozycji komercyjnej. Podstawową cechą reklamy jest konieczność przekazywania informacji o produkcie lub usłudze oraz zachęta do ich nabycia. Natomiast tym, co przede wszystkim pozwala na odróżnienie reklamy od neutralnej informacji, jest zamiar oddziaływania na klienta (odbiorcę produktu) w określonym z góry przez reklamodawcę celu. Na gruncie art. 16 ust. 1 pkt 1 u.zn.k. nie jest przedmiotem oceny dobry gust, czy wrażliwość artystyczna twórców reklamy, a jedynie naruszenie poczucia zasad słuszności dominującej w danej społeczności pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi działalność gospodarczą. Natomiast cechą charakterystyczna reklamy gospodarczej jest posługiwanie się superlatywami w celu wyeksponowania zalet reklamowanej oferty (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2011 I ACa 667/10). W przedmiotowej sprawie nie można mówić o uprawdopodobnieniu naruszenia powołanego wyżej przepisu. Podkreślenie szybkości łącza w relacji do przepustowości oferowanej przez uprawnionego, nie stanowi naruszenia dobrych obyczajów rynkowych. Przedstawia wyłącznie istotną cechę promowanej usługi, wskazując na jej przewagę nad produktem konkurencyjnym, co należy uznać za powszechny i szeroko stosowany w praktyce zabieg marketingowy. Istotą i celem reklamy jest bowiem przedstawienie danego produktu, jako najlepszego w danym segmencie rynku.

            Brak uprawdopodobnienia roszczenia o zaniechanie czynu nieuczciwej konkurencji w postaci niedopuszczalnej reklamy porównawczej, czyni bezprzedmiotowym rozważanie roszczeń z prawa ochronnego do znaku towarowego uprawnionego, z przyczyn opisanych na wstępie niniejszego uzasadnienia.

            Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny, na podstawie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 397 § 2 k.p.c. orzekł jak w sentencji, orzekając o kosztach postępowania zażaleniowego w oparciu o art. 98 § 1 k.p.c.