Reklama porównawcza nie musi być aktualna (?)

Taki wniosek płynie z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 10 października 2012 r., kończącego spór pomiędzy sieciami handlowymi Tesco i Lidl (sygn. akt I ACa 856/12).

Orzeczenie jest bardzo ciekawe i mam nadzieję, że Sąd Najwyższy (a być może Trybunał Sprawiedliwości ) UE będzie miał okazje wypowiedzieć się chociażby w kwestii zasygnalizowanej w tytule wpisu. Z doniesień prasowych wynika, że Lidl rozważa skargę kasacyjną.

 

Czy reklama musi być aktualna?

W omawianej sprawie rozstrzygnięcia doczekał się częsty dylemat osób parających się reklamą porównawczą  - czy trzeba zmienić reklamę, jeżeli konkurent zmieni ceny.

Sąd Okręgowy stwierdził, że „jeżeli porównuje się cenę dwóch produktów to powinny być one porównane w tym samym dniu”.

Tylko że w przedmiotowej kampanii Tesco dokonało porównania ponad 1700 produktów szybkozbywalnych. Stąd na swoją obronę powołało argument, że „przygotowanie kampanii reklamowej trwa i nie jest możliwe takie porównanie cen, które byłoby możliwe do wykorzystania w kampanii promocyjnej”.

W odpowiedzi SO w Krakowie odparł, że „okoliczność, że takie porównanie jest niemożliwe lub bardzo trudne nie może prowadzić do rezygnacji z podwyższonych standardów obiektywizmu”.

Nie spotkało się to z akceptacją SA w Krakowie, który uznał, że:

-        obniżenie ceny na wybrane produkty przez Lidl stanowiło „prawidłową i naturalną reakcją na reklamę konkurencji”.

-        „kwestionowana kampania reklamowa była rzetelna i uczciwa, albowiem nie wprowadzała klienta w błąd jakoby ceny obowiązujące w (...) były takie same lub niższe jak ceny obowiązujące w sklepach (...) w dniu zakupu towarów”

-        „Porównanie cen produktów w różnych datach nie czyni reklamy nieobiektywną. Powyższe należy oceniać w kontekście modelu konsumenta wyedukowanego, rozważnego, krytycznego oraz w pełni świadomego swych praw” (MS: nie do końca rozumiem, co ma rozwaga konsumenta do obiektywności reklamy, która nie prezentuje cen aktualnych na dzień jej pozostawania w obrocie).

W ocenie sprawy duże znaczenie będzie miała wykształcona w orzecznictwie TS UE zasada najkorzystniejszej interpretacji wymogów stawianych reklamie porównawczej, która jest przedstawiona m.in. w wyroku w sprawie Lidl SNC C‑159/09:

[…] warunki dopuszczalności reklamy porównawczej, które wymienia rzeczony art. 3a ust. 1, mają na celu zapewnienie wyważenia poszczególnych interesów, które mogą zostać naruszone w wyniku dopuszczenia reklamy porównawczej. Z motywu drugiego dyrektywy 97/55 w związku z jej motywami siódmym i dziewiątym wynika, że art. 3a tej dyrektywy ma na celu stymulowanie konkurencji między dostawcami towarów i usług w interesie konsumentów poprzez umożliwienie konkurentom ukazania w sposób obiektywny zalet poszczególnych porównywalnych towarów przy jednoczesnym zakazie praktyk, które mogą prowadzić do zakłócenia reguł konkurencji, przynieść szkodę konkurentom oraz mieć negatywny wpływ na wybory dokonywane przez konsumentów (ww. wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 68).

Z powyższego wynika, że wymienione w art. 3a ust. 1 dyrektywy 84/450 warunki należy interpretować w sposób jak najbardziej korzystny, tak aby dopuścić reklamy, które w sposób obiektywny porównują cechy towarów lub usług, czuwając zarazem nad tym, by reklama porównawcza nie była wykorzystywana w sposób antykonkurencyjny i sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji lub mogący szkodzić interesom konsumentów (ww. wyrok w sprawie L’Oréal i in., pkt 69 i przytoczone tam orzecznictwo).

Por. również m.in. sprawy Toshiba C-112/99, De Landtsheer Emmanuel C-381/05, Pippig Augenoptik C-44/01,  Lidl Belgium C-356/04 oraz C‑487/07 L’Oréal).

Zasada „przychylności” w orzecznictwie Trybunału nie jest nieograniczona – reklama porównawcza powinna być dopuszczona, jeżeli jest korzystna dla konsumentów. Ten pogląd odzwierciedla postanowienia motywu 8 preambuły dyrektywy 2006/114 dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej, zgodnie z którym  reklama porównawcza jest „środkiem informowania  konsumentów na temat tego, co jest dla nich korzystne”.

Dlatego też m.in. Trybunał dopuszcza przeprowadzenie masowego porównania wybranego asortymentu bez wskazania szczegółów w samej reklamie – lecz tylko ze wskazaniem sposobu weryfikacji informacji (Lidl Belgium C-356/04). Czy reklama Tesco rzeczywiście była pomocna dla wyborów dokonywanych przez konsumentów. Jaka jest korzyść z tego, że 3 tygodnie temu w Tesco było taniej, skoro już na początku kampanii cena jest taka sama? A co byłoby, gdyby Lidl obniżył cenę poniżej poziomu Tesco? Przy okazji warto przytoczyć działania telekomów w związku z promocją T-Mobile „gwarancja niższych cen smartfonów” – zgodnie z doniesieniami prasowymi operatorzy zmieniali ceny prawie codziennie.

Trudno winić Tesco za gazetkę promocyjną, którą już rozpowszechniła – była wskazana data aktualności ceny. Zgadzam się, że można porównać się do cen zebranych przed kilkoma tygodniami. Jednak w świetle celu reklamy porównawczej można mieć poważne wątpliwości co do faktu, czy można np. pozostawić zdezaktualizowaną gazetkę promocyjną w sklepach (choć ma wskazaną datę aktualności porównania). No bo skoro reklama jest prawdziwa (bo jest), to można byłoby się nią posługiwać w nieskończoność…

Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 8 kwietnia 2003 r. w sprawie Pippig Augenoptik C-44/01 stwierdził (pkt 82), że „obiektywizm oznacza, że adresaci reklam mogą dowiedzieć się o aktualnych różnicach w cenie między porównywanymi produktami (…)”.[i] To tłumaczenie (nieoficjalne – zbiór orzeczeń pod red. Prof. Skubisza) jest niezwykle korzystne dla powoda – w wersji angielskiej mowa jest o „actual price differences”, hiszpańskiej „diferencias reales de precios” – czyli „rzeczywiste różnice”. Nie zmienia to faktu, że w świetle celu dyrektywy niewykluczona jest właśnie taka interpretacja, jak przyjęta przez SO w Krakowie - reklama porównawcza tylko wtedy jest użyteczna (takie kryterium przyjęte było w art. 16 ust. 1 pkt 6 uznk w 1993 r.), gdy porównuje aktualne ceny.

W takim przypadku pojawia się jednak pytanie – czy reklama, która nadal pozostaje w obrocie w dniu zmiany cen przez konkurenta, a została usunięta następnego dnia – niezwłocznie po powzięciu informacji o zmianie, jest sprzeczna z dobrymi obyczajami? Mając na uwadze wyczerpujący charakter dyrektywy 2006/114 w zakresie dotyczącym reklamy porównawczej, na to pytanie odpowiedź powinna być twierdząca. Reklama porównawcza może być bowiem oceniana wyłącznie na podstawie przesłanek określonych w dyrektywie – nie ma zatem miejsca na zastosowanie art. 16 ust. 1 pkt 1 uznk albo art. 3 ust. 1 uznk  i stwierdzenie, że pomimo spełnienia przesłanek stypizowanego czynu nieuczciwej konkurencji praktyka nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami.

W zakresie dopuszczalności stosowania art. 3 ust. 1 uznk poglądy J. Dudzika i R. Skubisza w najnowszych komentarzu do uznk (s. 781) nie są dla mnie do końca jasne. Wydaje mi się, że autorzy:

-        z jednej strony nie dopuszczają możliwości uznania reklamy porównawczą za sprzeczną z dobrymi obyczajami na podstawie art. 3 ust. 1 uznk, jeżeli spełnione są przesłanki art. 16 ust. 3 i 4 uznk (no i racja);

-        z drugiej jednak strony dopuszczają zastosowanie art. 3 ust. 1 uznk w funkcji korygującej, argumentując to m.in. zasadą „przychylności”.

Z tą drugą tezą trudno jest mi się zgodzić. Zasada „przychylności” powinna być realizowana tylko w ramach przesłanek art. 16 ust. 3 i 4, a pojęcie „dobre obyczaje” nie powinno stawać się dodatkową przesłanką oceny reklamy porównawczej (czy to w funkcji uzupełniającej, czy korygującej).

Ratunku w takiej sytuacji poszukiwałbym w przepisie art. 18 ust. 1 uznk, który przyznanie legitymacji procesowej czynnej uzależnia od wykazania naruszenia lub zagrożenia interesu przedsiębiorcy. Choć również w tym przypadku wymagałoby to pewnej gimnastyki.

Pozostałe zagadnienia

Wpis robi się bardzo długi jak na bloga, część czytelników pewnie już dała za wygraną :). Dlatego też w skrócie kilka innych spostrzeżeń:

1.    Całkiem ciekawe są rozważania dotyczące hasła „najtańsza i najlepsza oferta”, która nie musi oznaczać, że ceny są niższe niż u konkurentów

2.    Sądy obu instancji błędnie rozważały kwestię naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 uznk – jak wskazałem powyżej, przesłanka dobrych obyczajów nie może przybierać innego znaczenia niż wynikające z art. 4 dyrektywy 2006/114

3.    SO w Krakowie stwierdził, że kilka pomyłek przy tej skali kampanii (1700 porównanych produktów) nie może prowadzić do uznania kampanii za nieuczciwą (w świetle powyższych rozważań powinno się raczej mówić o minimalnym natężeniu naruszenia interesu przedsiębiorcy w rozumieniu art. 18 ust. 1 uznk)

4.    SO w Krakowie oczywiście błędnie stwierdził, że „brak określonych produktów w jej ofercie nie upoważnia strony pozwanej do porównania produktów o charakterze zbliżonym” – SA w Krakowie trafnie wypunktował to stanowisko, powołując się na wyrok TS UE w sprawie Lidl SNC C‑159/09 (stary wywiad ze mną o tym wyroku znajdziecie tutaj)

5.    warto wczytać się w uzasadnienie, aby ocenić pracę pełnomocników; zdecydowanie bardziej podobały mi się zarzuty apelacyjne niż żądania powoda

A tak mogła wyglądać jedna z reklam:

źródło

Stan faktyczny – wybrane fragmenty uzasadnienia:

-        Strona pozwana w ramach prowadzonej przez siebie akcji promocyjnej Dyskontowe ceny w (...) wydrukowała gazetkę promocyjną, w której umieściła produkty objęte promocją wraz z podaniem cen obowiązujących w odniesieniu do tych towarów w sieci między innymi strony powodowej. Według informacji podanych w gazetce oferta handlowa obowiązywała od dnia 16 października 2008 roku do 12 listopada 2008 roku, a badanie cen w konkurencyjnej sieci strony powodowej przeprowadzone zostało w dniu 22 września 2008r.

-        niekorzystne dla strony powodowej skutki porównania widać na przykładzie produktów krem (...), czy odświeżacz (...)reklamowanych na s.3 gazetki. Cena ww. produktów w sklepach stron jest identyczna (odpowiednio 10,99 i 12,49 zł). Jednakże z gazetki wynika, że produkty te w przeszłości kosztowały w sieci sklepów strony pozwanej 11,99 i 14,95 zł, czyli były droższe od ceny tych produktów ustalonych w sieci sklepów strony powodowej w dniu 22 września 2008r.

-        Porównania cenowe produktów objętych promocją z towarami (...) (około 300 produktów) dokonywane były przez stronę pozwaną co dwa tygodnie. Od dnia 22 września 2008 r. kiedy dokonano ustalenia ceny w (...)nie uległy one zmianie do 16 października 2008 r. tj. do dnia rozpoczęcia kampanii reklamowej „Dyskontowe ceny w (...). W cenówkach porównawczych tj. tzw. pasach na półkach oraz na plakatach z wymiennymi koszulkami były widoczne daty obowiązywania oferty oraz daty w których ceny były ustalane. Zmiany dokonywane były tylko w cenówkach porównawczych natomiast zmian nie dokonywano w gazetce reklamowej. Zdarzało się, iż ceny które widniały w pasach na półkach bądź widoczne były na czytnikach kodów kreskowych różniły się od cen wskazanych w gazetce promocyjnej. Rzeczywista i ostateczna cena, którą płacił klient w kasie, była ta wskazana w gazetce promocyjnej. W ramach gazetki reklamowej wskazany był termin obowiązywania reklamy tj. do dnia 12 listopada 2008 r. lub do wyczerpania zapasów. W kolejnych tygodniach od daty 16 października 2008 r. kilka cen w sklepach (...) uległo obniżeniu.

-        w odniesieniu do części towarów objętym kwestionowanym porównaniem cenowym, cena oferowana przez stronę pozwaną była faktycznie niższa od cen tych samych towarów w sieciach (...). W pozostałej części tj. ok. 75% oferowanych towarów cena ta była utrzymana na tym samym poziomie. Dopiero po dniu 16.10.2008 r., kiedy reklama zaczęła obowiązywać, sieć sklepów strony powodowej obniżyło ceny na wybrane produkty

-        w treści materiałów oraz haseł reklamowych stosowanych przez stronę pozwaną w ramach przedmiotowej kampanii reklamowej. W szczególności zwrot : „Możesz być pewien, że w (...) dbamy, aby Twoje zakupy były jak najtańsze. Dlatego teraz dodatkowo obniżyliśmy ceny ponad 1000 Twoich ulubionych markowych produktów. Regularnie porównujemy je z ofertą w (...) i (...) by móc zagwarantować Ci najlepszą i najtańszą ofertę w (...)

---

[i] Tłumaczenie za R. Skubisz red., Własność Przemysłowa. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji, Zakamycze 2004