Czy nagroda musi byc całkowicie darmowa? (pytanie prejudycjalne, sprawa C-428/11 Purely Creative)

Czy otrzymanie nagrody lub innej porównywalnej korzyści nie może wiązać się z poniesieniem przez konsumenta jakichkolwiek kosztów? – na takie pytanie będzie musiał odpowiedzieć Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie C-428/11 Purely Creative.

Przedmiotem pytania prejudycjalnego jest wykładnia pkt 31 Załącznika I do dyrektywy 2005/29 o nieuczciwych praktykach handlowych, zgodnie z którym za praktykę rynkową nieuczciwą w każdych okolicznościach uznaje się:

31) Stwarzanie fałszywego wrażenia, że konsument już uzyskał, uzyska lub po wykonaniu określonej czynności uzyska nagrodę lub inną porównywalną korzyść, gdy w rzeczywistości

– nagroda lub inna porównywalna korzyść nie istnieje,

lub

– możliwość wykonania określonej czynności w związku z uzyskaniem nagrody lub innej porównywalnej korzyści uzależniona jest od wpłacenia przez konsumenta określonej kwoty pieniędzy lub poniesienia kosztów.

Polski ustawodawca transponował przepis ze zmianami – art. 9 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (upnpr) poniżej:

8) wywoływanie wrażenia, że konsument już uzyskał, uzyska bezwarunkowo lub po wykonaniu określonej czynności nagrodę lub inną porównywalną korzyść, gdy w rzeczywistości nagroda lub inna porównywalna korzyść nie istnieje lub uzyskanie nagrody lub innej porównywalnej korzyści uzależnione jest od wpłacenia przez konsumenta określonej kwoty pieniędzy lub poniesienia innych kosztów.

Praktyczne problemy nie zostały dostrzeżone w doktrynie, a literalna wykładnia ww. przepisu może mieć daleko idące konsekwencje. Z nieuczciwą praktyką rynkową moglibyśmy mieć do czynienia np. w sytuacji, w której otrzymanie nagrody w postaci luksusowego samochodu osobowego o wartości 200.000 złotych wymagałoby wysłania wymaganego regulaminem SMS-a z danymi osobowymi, ponosząc standardową opłatę w wysokości kilku-kilkunastu groszy. Wspomniane kilka groszy stanowi bowiem „poniesienie kosztów” w rozumieniu analizowanego przepisu dyrektywy.

Moim zdaniem poniesienie jedynie bagatelnych i niezbędnych kosztów zasadniczo powinno wykluczać możliwość uznania praktyki za nieuczciwą. Wydaje się jasne, że ustawodawcy wspólnotowemu chodziło o „fałszywe nagrody” – których w ogóle nie ma lub które wymagają poniesienia przez konsumenta kosztów rekompensujących przedsiębiorcy wydatki związane z ufundowaniem nagrody (taką interpretację przytacza A. Michalak w zdawkowym omówieniu przepisu polskiej ustawy w komentarzu, s. 117).

Problemem jest jednak szczególny charakter praktyk nieuczciwych w każdych okolicznościach, ponieważ przy ich interpretacji nie można odwołać się do klauzuli generalnej nieuczciwej praktyki rynkowej (swoją drogą wielu uważa, że takie odwołanie jest niemożliwie również w przypadku stypizowanych praktyk nieuczciwych rynkowych, o czym pisałem w jednym z poprzednich wpisów).

Mając jednak na uwadze fatalne sformułowanie wielu praktyk znajdujących się na czarnej liście, należy postulować interpretację przychylną przedsiębiorcom. W przeciwnym razie może dojść do zakazania wielu powszechnie akceptowanych praktyk marketingowych.

Przykładem takiej praktyki jest również:

      20) Opisywanie produktu jako "gratis", "darmowy", "bezpłatny" lub w podobny sposób, jeżeli konsument musi uiścić jakąkolwiek inną należność niż nieunikniony koszt związany z odpowiedzią na praktykę handlową, odbiorem lub dostarczeniem produktu.

W przypadku tego przepisu problemem jest „jakakolwiek inna należność” i praktyka rynkowa typu BOGOF (buy one get one free). Opłata uiszczana za pierwszy produkt stanowi bowiem „jakąkolwiek inną należność” w rozumieniu wspomnianego przepisu - chociażby odpowiadała cenie produktu dostępnego poza pakietem. W tym przypadku Giuseppe Abbamonte, Head of Unit at the Consumer Affairs Directorate of the European Commission stwierdził (w wypowiedzi dla portalu OutLaw), że “"In my opinion, nothing in [the Unfair Commercial Practices Directive] should prevent companies from making promotional offers such as 'buy 5 bottles and get one extra free'". 

Warto wskazać, że praktyki opisane w pkt 20 i pkt 31 dyrektywy są bardzo zbliżone – przecież nagroda jest synonimem gratisu (a gratis może być uznany za "porównywalną korzyść" w rozumieniu pkt 31). Podkreślenia wymaga fakt, że pkt 20 jednoznacznie przewiduje, że otrzymanie gratisu może być połączone z poniesieniem „nieuniknionego kosztu związany z odpowiedzią na praktykę handlową, odbiorem lub dostarczeniem produktu”. Moim zdaniem jest to kluczowy argument przemawiający za uznaniem omawianego przypadku z luksusowym samochodem i smsem za kilka groszy za uczciwą praktykę rynkową. Co ciekawe – do przeciwnego wniosku dochodzi pełnomocnik Office for Fair Trading (OFT) wskazując, że gdyby ustawodawca unijny miał na celu dopuszczenie poniesienia niezbędnych kosztów, uczyniłby to poprzez zawarcie wyraźnego sformułowania podobnie, jak w przypadku pkt 20 (pkt 44 wyroku High Court of Justice [2011] EWHC 106 (Ch)]). 

Z dokumentów zgromadzonych na stronie OFT wynotowałem sobie jeszcze kilka ciekawych poglądów:

-     OFT uznaje za koszt w rozumieniu pkt 31 Załącznika I do dyrektywy wysłanie listu innego niż na koszt odbiorcy, minimalna opłata za połączenie telefoniczne, a nawet „a short bus journey in order to go and collect it from somewhere too far to reach by walking” [sic!] (pkt 42 wyroku High Court)
-     pełnomocnik pozwanych wskazuje, że zasadnicze znaczenie dla stwierdzenia naruszenia przepisu pkt 31 ma wykazanie, że praktyka wywołała „fałszywe wrażenie” (pkt 44 ibidem);

-     Justice Briggs odrzuca argumentację OFT stwierdzając, że „critical requirement in proving any breach of Paragraph 31 is that false impression has been created” oraz że “falsity lies at the heart of the prohibition in Paragraph 31” (pkt 45 i 47 ibidem);

-     Justice Briggs również sprawnie rozprawia się z przywołanym wcześniej argumentem OFT odwołującym się do pkt 20 Załącznika I w następujący sposób: 

Sprawa tocząca się przed sądami brytyjskim jest nieco bardziej skomplikowana niż omawiany problem, ponieważ konsument miał do wyboru kilka sposobów kontaktu z organizatorem konkursu, wśród których były sposoby związane z niskim kosztem, lecz rekomendowany/eksponowany był sposób polegający na połączeniu telefonicznym z numerem „Premium”. W tym zakresie Justice Briggs wyraził następujący pogląd.

Na uwagę zasługuje również ciekawa wypowiedź Justice Briggs’a odnośnie wykładni pojęcia „decyzji dotyczącej umowy” (poniżej wprowadzenie do rozważań):

Podsumowując – liczę, że Trybunał weźmie sobie do serca chwytliwą frazę autorstwa Justice Briggs'a: “falsity lies at the heart of the prohibition in Paragraph 31”. Dobrze byłoby, gdyby wziął to sobie do serca również polski ustawodawca, który pominął sformułowanie „fałszywe” w polskim przepisie.

Pytania prejudycjalne:

Czy zakazana praktyka określona w pkt 31 załącznika I do dyrektywy 2005/29/WE¹ obejmuje wypadek, w którym przedsiębiorca informuje konsumenta, iż wygrał on nagrodę lub uzyskał porównywalną korzyść, podczas gdy w rzeczywistości przedsiębiorca zachęca konsumenta do poniesienia pewnego kosztu, w tym kosztu bagatelnego, w związku ze zgłoszeniem się po nagrodę lub porównywalną korzyść?

W sytuacji, gdy przedsiębiorca oferuje konsumentowi wybór pomiędzy kilkoma sposobami zgłoszenia się po nagrodę lub porównywalną korzyść, czy pkt 31 załącznika I zostaje naruszony w wypadku, gdy podjęcie jakiejkolwiek czynności w ramach któregokolwiek ze sposobów zgłoszenia się po nagrodę lub korzyść jest uzależnione od poniesienia przez konsumenta kosztu, w tym także kosztu bagatelnego?

Jeżeli nie dochodzi do naruszenia pkt 31 załącznika I w sytuacji, gdy sposób zgłoszenia się wymaga od konsumenta poniesienia jedynie kosztów bagatelnych, w jak sposób sąd krajowy powinien ustalić, czy koszty takie są kosztami bagatelnymi? W szczególności czy takie koszty powinny być całkowicie niezbędne:

a)    w celu zidentyfikowania przez przedsiębiorcę konsumenta jako zdobywcy nagrody lub

b)    w celu wejścia przez konsumenta w posiadanie nagrody lub

c)    w celu przeżycia przez konsumenta doświadczenia przedstawianego jako nagroda?

Czy zastosowanie sformułowania "fałszywe wrażenie" w pkt 31 wprowadza jakikolwiek wymóg dodatkowy obok wymogu, by konsument wpłacił kwotę pieniężną lub poniósł koszt w związku ze zgłoszeniem się po nagrodę, pozwalający sądowi krajowemu na stwierdzenie, że wystąpiło naruszenie pkt 31?

Jeżeli tak, to w jaki sposób sąd krajowy powinien stwierdzić, czy takie "fałszywe wrażenie" zostało wywarte? W szczególności, czy przy ustalaniu, że zostało wywarte "fałszywe wrażenie" sąd krajowy powinien uwzględniać stosunek wartości nagrody do kosztu zgłoszenia się po nią? Jeżeli tak, czy taka "stosunkowa wartość" powinna być oceniana w odniesieniu do:

a)    kosztu jednostkowego ponoszonego przez przedsiębiorcę przy nabywaniu nagrody lub

b)    kosztu jednostkowego ponoszonego przez przedsiębiorcę w celu przekazania nagrody konsumentowi lub

c)    wartości nagrody z punktu widzenia konsumenta, przy uwzględnieniu, "wartości rynkowej" porównywalnego przedmiotu dostępnego w sprzedaży?