Dopuszczalność zastosowania klauzuli generalnej nieuczciwej praktyki rynkowej przy ocenie praktyk agresywnych i wprowadzających w błąd

Trybunał Sprawiedliwości odpowie na pytanie, czy zgodnie z dyrektywą 2005/29 o nieuczciwych praktykach handlowych, w celu uznania praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd za nieuczciwą konieczne jest stwierdzenie, że spełnia ona kryteria określone w klauzuli generalnej nieuczciwej praktyki handlowej (ogólna definicja nieuczciwej praktyki).

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony przez Oberster Gerichtshof (Austria) w dniu 26 sierpnia 2011 r. - sprawa C-435/11 CHS Tour Services.

Pytanie prejudycjalne

Czy art. 5 dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 (dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych) należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wprowadzających w błąd praktyk handlowych w rozumieniu art. 5 ust. 4 tej dyrektywy nie jest dopuszczalne oddzielne badanie kryteriów, o których mowa w art. 5 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy?

Kluczowe przepisy

Dyrektywa 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych

Artykuł 5

1. Nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione.

2. Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli:

a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej;

i

b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów.

[…]

4. Za nieuczciwe uznaje się w szczególności praktyki handlowe, które:

a) wprowadzają błąd w rozumieniu art. 6 i 7;

lub

b) są agresywne w rozumieniu art. 8 i 9.

Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (upnpr)

Art. 4. 1. Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.

2. Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd oraz agresywną praktykę rynkową, a także stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk, jeżeli działania te spełniają przesłanki określone w ust. 1.

3. Za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się prowadzenie działalności w formie systemu konsorcyjnego lub organizowanie grupy z udziałem konsumentów w celu finansowania zakupu w systemie konsorcyjnym. Praktyki te nie podlegają ocenie w świetle przesłanek określonych w ust. 1.

Art. 7. Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące praktyki rynkowe wprowadzające w błąd:

[…]

Art. 9. Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące agresywne praktyki rynkowe:

[…]

Analiza

W doktrynie wyróżnia się następującą strukturę dyrektywy 2005/29:

1.    „czarna lista” zawarta w Załączniku Nr I – 31 praktyk nieuczciwych w każdych okolicznościach (art. 7 i 9 upnpr)

2.    małe klauzule generalne definiujące praktyki agresywne i wprowadzające w błąd – art. 5-9 dyrektywy (art. 5, 6 i 8); dalej też jako nazwane lub stypizowane praktyki rynkowe

3.    duża klauzula generalna – ogólna definicja nieuczciwej praktyki rynkowej zawarta w art. 5 ust. 2 dyrektywy (art. 4 ust. 1 upnpr)

Praktyki z czarnej listy są nieuczciwe w każdych okolicznościach, nie podlegają zatem ocenie w świetle dużej klauzuli generalnej. Nie jest jednak jasne, czy podobnie jest w przypadku małych klauzul generalnych.

Polski ustawodawca sprawę postawił jasno w art. 4 ust. 2 upnpr, wzorując się na ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – również małe klauzule generalne podlegają ocenie na podstawie kryteriów określonych w dużej klauzuli.

Czy słusznie? Wiele (a przede wszystkim wielu) przemawia za tym, że nie. Sprawa nie jest jednak jednoznaczna, dlatego z niecierpliwością będę czekał na rozstrzygnięcie Trybunału.

Sam sposób sformułowania pytania przez sąd austriacki sugeruje odpowiedź – ocena małych klauzul na podstawie kryteriów zawartych w art. 5 ust. 2 dyrektywy nie jest dopuszczalna. Taki wniosek można wywieść z literalnego brzmienia dyrektywy – art. 5 ust. 4 dyrektywy wyraźnie stanowi, że nazwane praktyki są nieuczciwe.

Potwierdza to również wykładnia historyczna – pkt 56 memorandum wyjaśniającego do projekty dyrektywy (dokument z dnia 18 czerwca 2003 r., COM (2003) 356 final), zgodnie z którym:

[…] That means that if a commercial practice is found to be either ‘misleading’ or ‘aggressive’ it will automatically be unfair, without any further reference to the conditions contained in Article 5.

Takie stanowisko jest też prezentowane w zagranicznej doktrynie:

1.    H. W-Micklitz [w:] European Fair Trading Law: The Unfair Commercial Practices Directive, G. Howells, H-W. Micklitz, T. Wilhelmsson, Ashgate 2006, s. 101, 117 i n.;

2.    G. Anagnostaras, The unfair commercial practices directive in context: from legal disparity to legal complexity?, Common Market Law Review z lutego 2010 r., vol. 47, s. 150;

3.    J. Stuyck, E. Terryn, T. Van Dyck, Confidence through fairness? The new directive on unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market, Common Market Law Review z lutego 2006 r., vol. 47, issue 1, s. 109 i 133.

Krytyczną ocenę art. 4 ust. 2 upnpr wyraziła również w komentarzu do upnpr M. Sieradzka (s. 17, 73).           

H. Micklitz wskazuje, że „profesjonalna staranność” nie ma zastosowania do nazwanych nieuczciwych praktyk, ponieważ są one uważane jak sprzeczne z profesjonalną starannością per se” (s. 101 op.cit.).

Wydaje się, że do takiego wniosku doszedł też unijny ustawodawca. TS będzie musiał odpowiedzieć na pytanie, czy unijny ustawodawca miał rację i czy przepisy dyrektywy pozwalają na odmienną interpretację.

Potrafię sobie wyobrazić sytuację, w której reklama wprowadzająca w błąd nie jest wynikiem działania sprzecznego z profesjonalną starannością. Przykładowo – twierdzenie superlatywne może się zdezaktualizować w związku ze zmianą oferty przez konkurenta. W takim przypadku trudno zgodzić się z możliwością uznania reklamy za nieuczciwą, jeżeli reklamodawca niezwłocznie zaniecha rozpowszechniania reklamy lub dokona jej modyfikacji.

Warto podkreślić, że z pkt 13 preambuły dyrektywy 2005/29 wynika, że praktyki handlowe wprowadzające w błąd i agresywne praktyki handlowe stanowią skonkretyzowanie ogólnego zakazu wyrażonego w art.5  ust. 2 dyrektywy. Trafnie zatem wskazuje się, że duża klauzula generalna może być pomocna przy wykładni postanowień regulujących praktyki wprowadzające w błąd (T. Wilhelmsson, s. 125, op. cit w pkt 1 powyżej).

Dodatkowo ponownie T. Wilhelmsson (s. 133 i n., op. cit w pkt 1 powyżej) słusznie wskazuje, że konsekwentna odmowa zastosowania klauzuli generalnej mogłaby oznaczać brak możliwości odwołania się do szczególnych grup konsumentów na gruncie praktyk rynkowych prowadzających w błąd (autor prowadzi rozległe rozważania w tym temacie).

Przesłanka profesjonalnej staranności będzie także przydatna przy ocenie art. 5 ust. 4 oraz art. 6 ust. 5 i 6 upnpr w celu odpowiedzi na pytanie, czy w związku z ograniczeniami czasowo-przestrzennych przedsiębiorca dołożył profesjonalnej staranności przy przekazaniu istotnych informacji. Taka jest m.zd. istota wspomnianych przepisów; zgodnie z wykładnią pojęcia wpływu na decyzję dotyczącą umowy przyjmowaną przez Prezesa UOKiK, odmowa uznania pominięcia niektórych informacji w niektórych rodzajach reklam uzasadnia jedynie odwołanie się do przesłanki „profesjonalnej staranności”.

Dlatego też postuluję dopuszczenie oceny małych klauzul generalnych poprzez odwołanie się do kryteriów określonych w dużej klauzuli.

Suplement (29.11.2011 r.)

W uzupełnieniu przytaczam pogląd, który Rzecznik Generalny Verica Trstenjak w opinii z dnia 29 listopada 2011 r. wydanej w sprawie C‑453/10 Pereničová Perenič:

Na stosowanie prawa przez sądy krajowe i organy administracyjne ma to taki wpływ, że najpierw należy odwołać się do zawartego w załączniku I wykazu 31 przypadków nieuczciwych praktyk handlowych. W sytuacji gdy praktyka handlowa zalicza się do jednego z tych przypadków, musi zostać zakazana; nie dochodzi już wówczas do dalszej analizy, na przykład oddziaływania. Jeżeli do danego stanu faktycznego nie znajduje zastosowania ta lista zakazów, należy zbadać, czy nie zachodzi jeden z uregulowanych przykładów klauzuli generalnej – praktyk handlowych wprowadzających w błąd i agresywnych. Jedynie wtedy, gdy tak nie jest, bezpośrednie zastosowanie znajduje klauzula generalna zawarta w art. 5 ust. 1 dyrektywy (pkt 78 opinii).

Podobny pogląd RG wyraził też w opinii w sprawie C-304/08 Plus Warenhandelsgesellschaft, pkt 74 (w przypisie powołuje dwie analogiczne wypowiedzi przedstawicieli doktryny).

Wypowiedź RG dotyczy jednak sytuacji, w której duża klauzula znajduje „bezpośrednie” zastosowanie – nie można wykluczać jednak zastosowania pośredniego (choć zdaję sobie sprawę, że taki wniosek nie jest łatwo wywieść z treści dyrektywy). Jednak już w pkt 105 opinii RG zajmuje jednoznaczne stanowisko (poparte stanowiskiem doktryny wymienionym w przypisie 50):
W wyniku dalszej analizy doszukałem się następującego stwierdzenia samego Trybunał w wyroku z dnia 12 maja 2011 r. w sprawie C‑122/10Ving Sverige (wyróżnienie własne):

Jak wynika z brzmienia art. 5 ust. 4 („w szczególności”) dyrektywy 2005/29, wprowadzające w błąd i agresywne praktyki handlowe to jedynie szczególne formy nieuczciwych praktyk handlowych. Przepis ten nie zawiera także żadnego własnego odniesienia do koncepcji staranności zawodowej, ponieważ wprowadzające w błąd, a nawet agresywne traktowanie konsumentów uważane jest przez podmiot przyjmujący dyrektywę za zachowanie stojące w sprzeczności z wymogami staranności zawodowej. Dlatego też w ramach stosowania tej dyrektywy wprowadzająca w błąd lub agresywna praktyka handlowa nie musi być dodatkowo oceniana pod kątem zachowania staranności zawodowej przez przedsiębiorcę. Odpowiednie badanie prawne staje się dopiero wtedy konieczne, gdy w grę wchodzi zastosowanie klauzuli generalnej z art. 5 ust. 1(50). Podobna sytuacja występuje zresztą w przypadku zawartej w art. 5 ust. 2 lit. b) przesłanki „istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego przeciętnego konsumenta”, która zasadniczo odpowiada wymogowi ustanowionemu w art. 6 ust. 1, zgodnie z którym praktyka handlowa musi nadawać się do wpłynięcia na decyzję konsumenta dotyczącą transakcji.

Należy ponadto podnieść, że jedynie praktyka handlowa zaklasyfikowana uprzednio jako zaproszenie do dokonania zakupu podlega zakresowi stosowania art. 7 ust. 4 dyrektywy 2005/29, podczas gdy ogół praktyk handlowych, w tym zaproszenia do dokonania zakupu, podlegają przepisom art. 7 ust. 1–3 i 5 tej dyrektywy. Zaproszenie do dokonania zakupu, zdefiniowane w art. 2 lit. i) omawianej dyrektywy, powinno obejmować szereg istotnych informacji wymienionych w art. 7 ust. 4 tej dyrektywy, które to informacje są konsumentowi potrzebne do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji. W braku takich informacji, uznanych za istotne na mocy tego ostatniego przepisu, zaproszenie do dokonania zakupu uważa się za wprowadzające w błąd, a co za tym idzie – nieuczciwe, co wynika z art. 5 ust. 4 i art. 7 dyrektywy 2005/29 (pkt 24).

Z tej, co prawda lakonicznej, analizy przeprowadzonej przez TS UE wynika, że spełnienie przesłanek określonych w art. 7 dyrektywy wystarcza dla stwierdzenia, że praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd jest nieuczciwa –właśnie z powołaniem na art. 5 ust. 4.

Jednak taka interpretacja nie była jednoznacznie wyrażona w innych wyrokach TS UE (tylko że wyrok w sprawie Ving Sverige był ostatnim). W wyroku Trybunału (wielka izba) z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie C‑540/08 MediaprintZeitungs zawarty został następujący pasus (podobnie jak w poprzednich wyrokach):

31      Następnie należy również zauważyć, że art. 5 dyrektywy, który ustanawia zakaz nieuczciwych praktyk handlowych, wymienia kryteria pozwalające na ustalenie, czy dana praktyka jest nieuczciwa.

32      Tym samym zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej i w sposób istotny zniekształca lub może zniekształcić zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta względem produktu.

33      Ponadto art. 5 ust. 4 dyrektywy definiuje dwie konkretne kategorie nieuczciwych praktyk handlowych, a mianowicie „praktyki wprowadzające w błąd” oraz „praktyki agresywne”, odpowiadające kryteriom wymienionym odpowiednio w art. 6 i 7 oraz art. 8 i 9 dyrektywy.

34      Wreszcie dyrektywa zawiera także w załączniku I wyczerpujące wyliczenie 31 praktyk handlowych, które zgodnie z art. 5 ust. 5 tej dyrektywy uważane są za nieuczciwe „w każdych okolicznościach”. Co za tym idzie, jak wyjaśnia także w sposób wyraźny motyw 17 dyrektywy, jedynie te praktyki handlowe mogą być uznane za nieuczciwe bez poddania ich ocenie w ramach konkretnego przypadku na podstawie art. 5–9 dyrektywy.

Dodatkowa analiza przeprowadzona w ramach suplementu jeszcze bardziej skłania mnie do uznania, że Trybunał Sprawiedliwości przychyli się do rozstrzygnięcia sugerowanego przez sąd austriacki. Nadal jednak mam nadzieję na przeciwne rozstrzygnięcie.