W ubiegłym tygodniu Prezes UOKiK przedstawił światu trzy nowe decyzje w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Negatywnymi bohaterami są E. Wedel, One-2-One i Alfofarm.
ONE-2-ONE
Decyzja dotyczyła reklamowanego w telewizji konkursu smsowego. Co ciekawe – postępowanie wszczęto w wyniku artykułu opublikowanym w internetowym wydaniu „Expressu Bydgoskiego”.
I zarzut
Prezes UOKiK umorzył postępowanie w zakresie dotyczącym chyba najpoważniejszego zarzutu – „formułowaniu treści pierwszego komunikatu sms, kierowanego do konsumentów w ramach ww. konkursu (przed wysłaniem przez nich sms-a zgłoszeniowego), w sposób sugerujący pewność wygranej, co mogło stanowić nieuczciwa praktykę rynkowa określoną w art. 9 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym”.
Wątpliwości budziła okoliczność, że „dla uzyskania nagrody finansowej w kwocie 12,2 zł
brutto uczestnik Konkursu telewizyjnego musiał wysłać co najmniej trzy sms-y po 3,66 zł każdy, czyli wydać łącznie 10,98 zł brutto”.
Prezes UOKiK uznał jednak, że „Jakkolwiek różnica pomiędzy wysokością nagrody, a poniesionymi kosztami jest niewielka, to jednak obiektywnie nagroda jaka finalnie otrzymywał uczestnik przewyższała (o 1,22 zł) poniesione przez niego koszty. W ocenie Prezesa Urzędu, brak również podstaw do uznania, że Spółka wprowadzała w błąd co do konieczności ponoszenia kosztów, bowiem w każdym z sms-ów przesyłanych kolejno uczestnikom była jednoznaczna informacja o cenie wiadomości”.
Odstąpienie od uznania praktyki za nieuczciwą jest pewnym zaskoczeniem. Jeżeli dostaję SMS o treści:
„Premia dla wybranych! Gwarantujemy Ci, ze otrzymasz 10 zł. To pewne! Jeśli Ci się poszczęści może wygrasz więcej. Odbierz kasę. Ślij teraz BONUS na 7358/3,66 zł”,
mam prawo spodziewać się, że nie będę musiał wydać więcej (dużo więcej) niż wspomniane 3,66 zł.
Czyli zostaję wciągnięty do gry pokusą wygrania 6,34 zł (10 zł – 3,66 zł), a okazuje się, że muszę wysłać jeszcze dwa SMS-y… (przyjmując, że przywołany wyżej SMS był pierwszym, który otrzymał konsument).
Zgodnie z art. 9 pkt 8 UPNPR:
Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące agresywne praktyki rynkowe:
[…]
8) wywoływanie wrażenia, że konsument już uzyskał, uzyska bezwarunkowo lub po wykonaniu określonej czynności nagrodę lub inną porównywalną korzyść, gdy w rzeczywistości nagroda lub inna porównywalna korzyść nie istnieje lub uzyskanie nagrody lub innej porównywalnej korzyści uzależnione jest od wpłacenia przez konsumenta określonej kwoty pieniędzy lub poniesienia innych kosztów.
W analizowanym stanie faktycznym problem wiąże się z tym, że z treści SMSa nie wynikało bezwarunkowo, że wysłanie jednego SMSa jest jedyną czynnością konieczną do uzyskania nagrody.
Ale nawet jeżeli nie możemy podciągnąć danego działania pod czarną listę, nie widzę przeciwwskazań, aby sięgnąć do małej lub dużej klauzuli generalnej UPNPR. Ale inspiracji poszukiwałbym raczej na gruncie zaniechania wprowadzającego w błąd – nie agresywnych praktyk rynkowych.
Pominięcie informacji o kosztach, które należy ponieść, aby uzyskać 10 zł, na pewno zniechęciłaby część osób do udziału w konkursie. Szkoda zachodu, aby zdobyć 1,22 zł… W takim przypadku mamy ryzyko podjęcia decyzji dotyczącej umowy – udziału w konkursie – której konsument inaczej by nie podjął.
II zarzut
Prezes UOKiK uznał natomiast, że działania polegające na „niepodawaniu w treści pierwszego komunikatu sms, kierowanego do konsumentów w ramach ww. konkursu informacji dotyczących regulaminu konkursu” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z niemałym zadowoleniem punktuję takie decyzje jako potwierdzenie mojej krytycznej oceny pomysłu implementacji dyrektywy 2005/29 o nieuczciwych praktykach handlowych w drodze uchwalenia osobnej ustawy. Zgodnie z uzasadnieniem projektu UPNPR (którego autorem był UOKiK) ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwych praktykom rynkowym stanowi ”kompleksowe ujęcie zagadnienia, pozwalając na uregulowanie problematyki nieuczciwych praktyk handlowych w jednym akcie prawnym, bez konieczności nowelizowania wielu ustaw, co jest zgodne z zasadą przejrzystości i jasności regulacji prawnych”.
W niniejszym stanie faktycznym mieliśmy do czynienia z praktyką rynkową, jednak Prezes Urzędu poczuł potrzebę sięgnięcia do UZNK (a przecież UPNPR miała kompleksowo regulować tematykę praktyk rynkowych). Przy czym taka kwalifikacja była błędna z uwagi na obowiązek oceny każdej praktyki rynkowej, która nie jest wymieniona na tzw. czarnej liście stanowiącej art. 7 i 9 UPNPR (załącznik nr I do dyrektywy 2005/29), w świetle dużej klauzuli generalnej nieuczciwej praktyki rynkowej zawartej w art. 4 ust. 1 UPNPR.
O konsekwencjach takiej kwalifikacji prawnej pisałem przy okazji posta w sprawie Drosed – nie można wykluczyć uchylenia opisywanej decyzji Prezesa UOKiK w części dotyczącej kary za praktykę opisaną w pkt II sentencji decyzji.
III zarzut
W trzecim punkcie decyzji Prezes Urzędu uznał za praktykę wprowadzającą w błąd „treści sugerujące, że główna nagroda w konkursie wynosi 50 tys. zł, podczas gdy taka nagroda nie była przewidziana oraz [..] treści sugerujące, że uczestnicząc w konkursie można wygrać telewizory, kina domowe, laptopy, telefony, podczas gdy w rzeczywistości nagrodami rzeczowymi w konkursie były pojedyncze sztuki: jeden telewizor, jeden zestaw kina domowego, jeden telefon komórkowy i jeden laptop”.
ALFOFARM
Prezes UOKiK uznał działania Aflofarm Fabryka Leków sp. z o.o. polegające na:
- wskazywaniu, że osoba rekomendująca suplement diety NeoMag Cardio w reklamie
telewizyjnej posiada tytuł naukowy profesora i równocześnie jest ekspertem do spraw
kondycji serca,
- wskazywaniu, że osoba rekomendująca suplement diety NeoMag Forte w reklamie
radiowej posiada tytuł naukowy profesora i równocześnie jest dietetykiem,
podczas gdy w rzeczywistości osoby występujące w reklamach nie posiadają ww. tytułów i wykształcenia,
za reklamę wprowadzająca w błąd w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Kolejna niespodzianka – skąd poznańskiej delegaturze przyszedł do głowy pomysł powołania się na UZNK, i to w dodatku na art. 16 ust. 1 pkt 2 regulujący reklamę wprowadzającą w błąd? A co z ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym?
Zabawne jest przy tym odwołanie się do dyrektywy 2006/114 dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej, która – w wyniku zmian wprowadzonych przez dyrektywę 2005/29 o nieuczciwych praktykach handlowych – reguluje wyłącznie reklamę w stosunkach B2B (czyli kierowaną przez przedsiębiorców do przedsiębiorców).
Jednak w tym przypadku – inaczej niż w sprawie One-2-One i Drosed – nie widzę istotnych szans na uchylenie kary. Przesłanki określone w art. 16 ust. 1 pkt 2 UZNK są satysfakcjonujące z punktu widzenia wymogów dyrektywy i UPNPR. Rzecznik Generalny w opinii w sprawie Lidl C‑159/09 stwierdza, że zmiany wprowadzone dyrektywą 2005/29:
„sprecyzowały, jednak nie zmieniły, ani tym bardziej nie odwróciły sensu pojęcia reklamy wprowadzającej w błąd, zawartego w dyrektywie 84/450, zmienionej dyrektywą 97/55. Dlatego nie należy uważać, że wykładnia pojęcia reklamy wprowadzającej w błąd skoncentrowana jedynie na bardziej niejasnym i ogólnym tekście dyrektywy 84/450 obowiązującej w czasie wystąpienia okoliczności faktycznych mogłaby, używając sformułowania Trybunału, „poważnie zagrażać − po upływie terminu dla transpozycji dyrektywy − osiągnięciu wskazanego rezultatu” ostatniej dyrektywy” (pkt 31 opinii).
E. WEDEL
Sprawa podobnej do opisywanej już decyzji w sprawie Drosed.
Istotny fragment sentencji Decyzji poniżej:
zaniechanie podania na opakowaniach produktów objętych loteria promocyjna „Sięgnij po swój kawałek nieba” informacji o czasie trwania promocji, w którym klienci mogą dokonać zgłoszenia uczestnictwa w losowaniu, co może stanowić naruszenie art. 4 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym”.
Przydałoby się tylko trochę przeredagować wyróżniony fragment, przeklejony zapewne z postanowienia o wszczęciu postępowania w sprawie :).
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz