Czy polski przeciętny konsument różni się od swojego zachodniego kolegi?

Teza, że polski przeciętny konsument jest mniej uważny, rozważny i dobrze poinformowany niż jego zachodni kolega, nadal żyje – wygłosił ją ostatnio Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r. w sprawie Leroy Merlin (sygn. akt VI ACa 1069/12).

Uzasadnienie nadal podobne – konsumenci zachodnioeuropejscy od wielu dziesięcioleci są poddawani intensywnej edukacji konsumenckiej.

Rozstrzygnięcie jest błędne, bo zaprzecza idei harmonizacji przepisów prawa krajowego i swobodnego przepływu towaru (po ludzku – nie po to się uchwala dyrektywy, żeby później sądy krajowe wywracały wszystko do góry nogami).  

O co chodzi z tym przeciętnym konsumentem?

„Przeciętny konsument” oznacza modelowego odbiorcę, przez pryzmat którego ocenia się praktykę rynkową czy też ryzyko wprowadzenia w błąd w prawie znaków towarowych. Odnosząc się do wzorcowego odbiorcy, który jest „dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny” organy stosujące prawo rozstrzygają, czy dana reklama (znak towarowy) może wprowadzać w błąd.

Koncepcja przeciętnego konsumenta wykształciła się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i pojawiła się w preambule dyrektywy 2005/29 o nieuczciwych praktykach handlowych.

Polski ustawodawca poszedł o krok dalej i zawarł definicję przeciętnego konsumenta w treści ustawy – art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym stanowi, że przez przeciętnego konsumenta rozumie się:

„konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa”.

 

Polski konsument sto lat za Europą Zachodnią

W orzecznictwie i doktrynie pojawiają się czasem głosy przemawiające za obniżeniem wymogów stawianych polskiemu przeciętnemu konsumentowi.

Jedną z najgłośniejszych spraw tego typu po wstąpieniu Polski do UE była reklama TP - film reklamowy "Serwis Informacyjny Telekomunikacji Polskiej" (prowadzona na etapie przedakcesyjnym). Spot z udziałem Krystyny Czubówny, nakręcony w formie studia telewizyjnego, został uznany za reklamę ukrytą – pomimo, że był nadawany w ramach pasma reklamowego.

Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 lutego 2006 r. (sygn. akt XVII Ama 118/04, LEX nr 183979) stwierdził, że :

„Zdaniem Sądu, konsumenci krajowi, którzy przez kilkadziesiąt lat nie byli poddawani rozwijającym się w tym okresie w krajach zachodnich technikom reklamowym, nie są wyrobieni w stopniu, jaki wskazuje powód w uzasadnieniu swego stanowiska, więc kryteria oceny działań promocyjnych na krajowym rynku muszą być dla ich ochrony bardziej restrykcyjne”.

Tepsa wygrała dopiero w Sądzie Najwyższym, który stwierdził, że „reklama wyemitowana w telewizyjnym paśmie reklamowym, wyodrębnionym z programu w sposób zgodny z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (jednolity tekst: Dz.U. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114 ze zm.), nie jest tak zwaną reklamą ukrytą w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (jednolity tekst: Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)” (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2007 r. III SK 20/07). SN nie stwierdził jednak naruszenia prawa materialnego w związku z takim, a nie innym ustaleniem modelu przeciętnego konsumenta.

Kolejna sprawa to reklama Polkomtela, operatora sieci Plus, prowadzona pod hasłem „Laptop z modemem za złotówkę”. SOKiK w wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r. (XVII Ama 101/08; LEX nr 536820) stwierdził, że:

„Okres funkcjonowania na krajowym rynku profesjonalnej reklamy to zaledwie kilkanaście lat. W tak krótkim okresie czasu przeciętny polski konsument nie osiągnął jeszcze takiej odporności i dystansu do prezentowanych mu akcji reklamowych, jaki posiada przeciętny konsument europejski, stykający się z emisją reklam praktycznie przez całe życie i dzięki temu bardziej świadomy i racjonalny w ich odbiorze. […] W świetle powyższego wyrażone w uzasadnieniu decyzji stanowisko Prezesa UOKiK dotyczące poziomu przeciętnego polskiego konsumenta w ocenie Sądu należy uznać za optymistyczne, a stanowisko, do przyjęcia którego dążył powód - za niemożliwe do zaakceptowania”.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, utrzymujący w mocy wyrok sądu I instancji, został uchylony wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2011 r. (sygn. akt III SK 45/10), w którym SN przedstawił prawidłowy wzorzec przeciętnego konsumenta.

Jakkolwiek SN nie wypowiedział się bezpośrednio o wzorcu przyjętym przez SOKiK, interpretacji tego wyroku dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 29 września 2011 r. (sygn. akt VI ACa 747/11), do którego trafiła następnie sprawa, stwierdzając:

Zdaniem Sądu Najwyższego w zaskarżonym orzeczeniu oraz w orzeczeniu Sądu I instancji wadliwie ukształtowano model przeciętnego konsumenta jako osoby „niedojrzałej”, „o niskim poziomie wyrobienia” i „niskiej świadomości”. Tymczasem model ten zakłada, że jest to osoba należycie poinformowana, uważna, ostrożna i rozsądnie krytyczna. Taki konsument posiada umiejętność odczytywania informacji reklamowych, nie poddaje się łatwo reklamie i zawartym w niej sugestiom, przejawia pewien stopień krytycyzmu wobec reklamy.

I kiedy mogłoby się wydawać, że sprawa jest już wyjaśniona, pojawia się postępowanie będące impulsem do napisania niniejszego wpisu. W omawianym wyroku Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdza:

Wprawdzie przepis art. 1 pkt 8 ustawy j.w. przez przeciętnego konsumenta rozumie konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego, jednakże jego oceny nakazuje dokonać m. in. z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych. Notorium stanowi wiedza, iż przeciętny Polak, czyli również przeciętny konsument – przede wszystkim ze względów społecznych i kulturowych – posiada niską świadomość prawną, co wie w szczególności środowisko prawnicze. Poziom konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego w Polsce, czyli przeciętnego, nie może w żadnej mierze odnosić do poziomu przeciętnego konsumenta w Europie Zachodniej, który od wielu dziesięcioleci poddawany jest intensywnej edukacji konsumenckiej.

W uzasadnieniu można przeczytać, że SOKiK w zaskarżonym wyroku stwierdził:

Typowy konsument, który nie posiada cech przeciętnego konsumenta w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z uwagi na niski poziom świadomości prawnej polskiego konsumenta, po zapoznaniu się z informacjami zawartymi na formularzu rozpatrzenia reklamacji lub talonie zakupu, zrozumie ich treść w sposób dosłowny.

Leroy Merlin złożył skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego od wyroku – sprawie nadano sygnaturę III SK 45/13. Będzie łatwo spamiętać ważne orzeczenia SN dot. przeciętnego konsumenta, bo wyrok w sprawie Polkomtela to sygn. akt III SK 45/10.

Z powyższych orzeczeń wynika, że sądy usprawiedliwiają obniżenie wymogów stawianych polskiemu przeciętnemu konsumentowi albo brakiem obycia w gospodarce rynkowej, albo niskim poziomem edukacji konsumenckiej (świadomości prawnej).

W wielu przypadkach sądy wręcz odstępowały od modelu unijnego. W wyroku SA w Warszawie w sprawie Leroy Merlin w sposób bardziej wyrafinowany odwołano się do dopuszczalności modyfikacji wzorca z uwagi na czynniki społeczne, kulturowe i językowe.

Argumentacja ta reprezentowana jest również przez A. Tischner, autorkę rozlicznych publikacji dotyczących przeciętnego konsumenta. Autorka wskazuje, że:

Jednakże przy podążaniu w kierunku wymuszonym członkostwem Polski w UE, nie może umykać całkowicie perspektywa krajowa, specyfika sytuacji polskiego konsumenta, stosunki gospodarcze, społeczne i kulturowe, panujące w naszym kraju

(A. Tischner, Pojęcie „przeciętny konsument” w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym na tle prawa i orzecznictwa [w:] Nieuczciwe praktyki rynkowe. Ocena regulacji, red. E. Nowińska, D. Kasprzycki, s. 125-126)

Odejście w ostatnich latach przez Trybunał od praktyki stwierdzania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd konsumentów i przekazanie tej oceny sądom krajowym pokazuje, że Trybunał nie dąży do tworzenia modelu, który będzie całkowicie oderwany od rzeczywistości obrotu w poszczególnych krajach Unii Europejskiej (ibidem, s. 100)

Sąd Apelacyjny w Warszawie w sprawie Leroy Merlin wskazuje też, że „przepis art. 3 pkt 5 Dyrektywy zezwala Państwom Członkowskim na stosowanie do 12 czerwca 2013 r. w dziedzinie objętej Dyrektywą stosować nadal przepisy krajowe o charakterze bardzo restrykcyjnym lub nakazowym niż one same”.

W tą linię wpisuje się również Krzysztof Lehmann, którego wpis na blogu sprowokowały mnie do szerszego wypowiedzenia się w temacie :).

Wyjściowy model przeciętnego konsumenta jest jeden

Przytoczone wyżej poglądy obarczone są zasadniczym błędem, który polega na ingerencji w wyjściową definicję przeciętnego konsumenta.

R. Skubisz i J. Dudzik trafnie wskazują, że modyfikacja wzorca w zależności np. od rodzaju towaru nie oznacza, że „dopuszczalny zakres modyfikacji cech modelowego przeciętnego konsumenta obejmuje przyjęcie cech modelowego przeciętnego konsumenta przeciwstawnych w porównaniu z wyjściowymi. Stanowiłoby to bowiem zaprzeczenie samego modelu, a w konsekwencji taka interpretacja stałaby w sprzeczności z orzecznictwem ETS”. (R. Skubisz, J. Dudzik [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Red. J. Szwaja, Warszawa 2013, s. 724).

Podobne stanowisko reprezentują arcyprokonsumenccy autorzy:

-        „Nie da się pogodzić z wymogami wspólnotowymi w omawianym zakresie argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku SOKiK z 23 lutego 2006 r. (XVII Ama 118/04) […]” (R. Stefanicki, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2009, s. 142)

-        „Przyjęcie w ramach całej Wspólnoty pewnego wzorca "przeciętnego konsumenta" ukształtowanego w orzecznictwie ETS i jego normatywne ujęcie w art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r. nie pozwala na różnicowanie modelu krajowego konsumenta (polskiego) i konsumenta wspólnotowego, uzasadniając to odmiennościami w warunkach społecznych, kulturowych i językowych.

[…]

Należy w pełni zaaprobować pogląd, iż ustanowienie wspólnych reguł walki z nieuczciwymi praktykami rynkowymi i jednolitych standardów ochrony wymaga przyjęcia wspólnego modelu konsumenta. Tylko jeden ogólnie obowiązujący model konsumenta pozwoli na efektywną walkę z nieuczciwymi praktykami rynkowymi, również o wymiarze transgranicznym. Przyjęcie odmiennych modeli krajowych prowadzi do uzyskiwania różnych ocen w odniesieniu do nieuczciwości praktyk rynkowych. Nie należy przecież zapominać, że celem dyrektywy 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych stało się usunięcie wszelkich różnic krajowych (w drodze pełnej harmonizacji) w odniesieniu do kryteriów oceny nieuczciwości praktyk rynkowych. Zatem wspólna klauzula generalna pojęcia nieuczciwej praktyki rynkowej powinna funkcjonować wraz z jednym, zintegrowanym modelem wspólnotowego konsumenta funkcjonującym na wspólnym rynku. Przyznanie konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi nie może oznaczać przyznania im nadmiernej ochrony. Dlatego też w stosunku do adresata nieuczciwych praktyk rynkowych stawiane są pewne wymagania, które są zawarte w pojęciu "przeciętnego konsumenta".

Co do powołania się na czynniki społeczne, językowe i kulturowe, oddam jeszcze głos sobie:

Zgodnie z art. 2 pkt 8 zd. 2 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, model przeciętnego konsumenta może być modyfikowany z uwagi czynniki społeczne, kulturowe i językowe oraz przynależność do szczególnej grupy konsumentów. Na uwagę zasługuje niewymienienie czynnika ekonomicznego, który pojawia się w orzecznictwie ETS oraz opiniach rzeczników generalnych obok trzech powołanych wyżej „podstawowych” czynników. Oznacza to, że co do zasady wykluczone jest ustalanie wzorca przeciętnego konsumenta z uwzględnieniem różnic ekonomicznych pomiędzy Polską a krajami Europy Zachodniej. (M. Strzelecki, Klauzula generalna nieuczciwej praktyki rynkowej, PPH 2008/11, dostępny tutaj).

W artykule wskazuję też ciekawy fakt – czynnik ekonomiczny jako element oceny modelowego konsumenta został usunięty w trakcie drugiego czytania przez Parlament Europejski w dniu 24.02.2005 r., P6_TC2-COD(2003)0134.

Jest to dość wyraźne odzwierciedlenie woli unijnego ustawodawcy, jakkolwiek lista czynników zawarta w dyrektywie raczej nie może być odbierana jako wyczerpująca, jako że dyrektywa dopuszcza modyfikację wzorca w orzecznictwie TS UE.

Jednak z uwagi na fakt, że celem dyrektywy oprócz ochrony konsumentów jest „przyczynienie się do właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego” (art. 1 dyrektywy 2005/29), do wykładni czynników społecznych, kulturowych i językowych należy podchodzić rozważnie, aby nie zaprzeczyć celowi dyrektywy.

Za zmianę podejścia TS UE nie odbierałbym – jak to czyni A. Tischner – przekazywania orzekania o niebezpieczeństwie wprowadzenia w błąd sądom krajowym. Nie czuję się kompetentnym, aby się wymądrzać co do prawa unijnego (i to bez researchu), ale jest to chyba postępowanie zgodne z rolą Trybunału, który ma raczej dać sądowi krajowemu wędkę, a nie nałapać mu ryb.

Wracając do definicji – przeciętny konsument jest dostatecznie dobrze poinformowany, co wiąże się z posiadaną przez niego wiedzą (por. mój artykuł w PPH).

Nie można zatem przyjąć, że przeciętny konsument w Polsce generalnie jest gorzej poinformowany. Ale można się nad tym zastanawiać w konkretnym przypadku – w szczególności biorąc pod uwagę np. okres obowiązywania danej regulacji czy stosowania danej praktyki rynkowej w Polsce.

Co ciekawe – Prezes UOKiK nie powołuje się na wzorzec „upośledzonego” polskiego przeciętnego konsumenta w swoich decyzjach. Jest to bardzo mądre posunięcie – w swoich decyzji pięknie opisuje wzorzec unijny, a później orzeka i tak jak chce (np. uznaje, że przeciętny konsument mógłby uwierzyć, że może kupić łóżeczko dziecięce za 1 zł bez spełnienia dodatkowych warunków, o czym pisałem tutaj).

W sprawie Leroy Merlin zakwestionowana praktyka polegała na uprawnień przysługujących konsumentowi w ramach postępowania reklamacyjnego – zwrot gotówki następował w bonach, a stosowany wzorzec umowny zawierał postanowienie: „Strony wyrażają zgodę na powyższy sposób rozpatrzenia reklamacji i oświadczają, ze nie zgłaszają i nie będą zgłaszać żadnych roszczeń z nią związanych”. Wiedza, że uprawnień z ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego nie można wyłączyć, nie jest oczywista i wiele osób z wykształceniem prawniczym mogłoby się na to nabrać.

Ustawodawca unijny raczej nie uznaje, że przeciętny konsument powinien dysponować wiedzą prawniczą, skoro jedną z praktyk nieuczciwych w każdych okolicznościach jest

„prezentowanie uprawnień przysługujących konsumentom z mocy prawa, jako cechy wyróżniającej ofertę przedsiębiorcy” (art. 7 pkt 10 upnpr).

W każdym bądź razie trudno rozumieć, jak można nadal twierdzić, że przez 20 lat polski konsument nie przystosował się do gospodarki rynkowej. W sprawie Polkomtel sąd posłużył się określeniem „zaledwie kilkanaście lat”. Zaledwie? Jak opornym trzeba być, aby nie przyswoić sobie zasad działania gospodarki rynkowej w tak długim okresie? Przecież kilkanaście lat to cały cykl: podstawówka, gimnazjum plus ogólniak. Usprawiedliwianie się względem Europy Zachodniej jest nie na miejscu. W ostatnich latach marketing zmienił się diametralnie i w Polsce, i „na Zachodzie”. Przecież dopiero od kilku lat mamy smartfony, trochę dłużej portale społecznościowe – czy również w tym zakresie polski konsument ma mieć fory? Oczywiście dokonując oceny ad hoc uwzględniamy okoliczności danej sprawy – jak długo dana praktyka rynkowa funkcjonuje w danym kraju, bo to kształtuje wiedzę konsumenta, który uczy się nowych praktyk. Na takiej samej zasadzie wzorzec przeciętnego konsumenta ustala się biorąc pod uwagę rodzaj nabywanego dobra, adresowanie komunikatu do szczególnej grupy konsumentów, etc.

Wiele omawianych wyżej problemów bierze się z próby odnoszenia przeciętnego konsumenta do rzeczywistości, podczas gdy model przeciętnego konsumenta nie jest modelem statystycznym (pkt 18 preambuły dyrektywy) – jest modelem normatywnym, a więc abstrakcyjnym. I zgadza się – odstaje od rzeczywistości. Przeciętny konsument jest mądrzejszy i bardziej uważny niż przeciętny Kowalski, ale dyskutować z tym można tylko de lege ferenda.

Już tylko na marginesie mały wytyk – SA w Warszawie błędnie podpierał swoją argumentację art. 3 ust. 5 dyrektywy, który dopuszcza stosowanie bardzie restrykcyjnych przepisów krajowych. Powołany przepis mówi o możliwości stosowania „nadal” przepisów krajowych, a więc mowa o dotychczasowych przepisach, a takimi nie są przepisy nowej ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, transponującej dyrektywę. Poza tym, zgodnie z art. 3 ust. 6 dyrektywy, takie podpisy podlegają notyfikacji Komisji Europejskiej, a jak ostatnio sprawdzałem, takie notyfikacji ze strony Polski brak.